199. 也有人认为,第45条是一个混合案文,既包含对损害进行数量评估的法律,又涉及严格意义的抵偿措施。由于抵偿是对国家的一种政治惩罚形式,所以已不再使用。实际上,国家很少使用抵偿这种机制。那么就要问关于抵偿的法律规则是否真的存在,不法行为国是否有义务向受害国提供抵偿。所以,条款草案应该删除或尽量减少“抵偿”这一分立的补救办法,而集中注意通过命令或权利宣言采取的“遗漏的”宣言性补救办法。虽然各国没有普遍接受这种外交性的赔偿形式,但它具有法律后果。

200. 另一些人不同意将抵偿说成是一种分立的赔偿形式。他们认为,抵偿是一种正常的赔偿形式,法院做出关于抵偿的判决和宣言足以证明这一点。Corfu Channel案 的判决是例外的,因为被告国没有要求赔偿；抵偿形式的宣言是法院唯一能够做的。但是,该案件创立了一种一贯的、有价值的以宣言形式提供抵偿的做法,这是条款草案应该承认的。

201. 特别报告员指出,我们正在对外交领域和法律领域进行不必要的区别。既然委员会主要是确定适用于国家间关系的规则,那么就不应该由法院的权力来拟订责任规则,从而造成“遗漏的”补救办法的问题。他的建议是将“正常”抵偿办法即承认不法行为的存在与第45条第3款所述例外的形式相区别。如果不承认,那么法院或法庭就可以在进一步的审理中发表宣言。

202. 关于第1款,有人同意强调实行国际不法行为国家有义务提供抵偿。也有人赞成用“非物质损害”代替“道义损害”。拟议的改变可以使关于物质损害的第44条与关于非物质损害的第45条之间形成均衡的对比。

203. 相反,有人认为,拟议案文过于狭隘,使抵偿的机制局限于非物质或道义的损害。他们建议,受害国在物质损害方面也有权获得抵偿。“非物质损害”一词忽视了关键的一点,即抵偿的目的是补偿受害国本身受到的道义损害。

204. 应该指出,依据第43条和第44条不法行为国“有义务恢复原状”和“有义务赔偿”,而依据第45条,有义务“提供”抵偿,表明抵偿并不是一个抽象的概念。但有人认为由此注入了一种不令人满意的主观性：按充分赔偿衡量提供的抵偿是否足够,可以按衡量提供的补偿是否足够的同样方式来判断。

205. 至于对不法行为的承认,有人认为表示遗憾或正式道歉可能就是一种承认,所有正式承认是没有必要的。

206. 有人赞成按特别报告员的建议首先提及承认不法行为,Corfu Channel一案就是这样处理的。但也有人问及在国与国之间是否应该首先考虑承认,因为有些国家可以不承认不法行为而随意地道歉,就象给钱施恩一样。在另一些情况下,道歉是为了避免不法行为产生进一步后果。在可能被提起诉讼或诉讼待决之前,最好建议国家不要明示或暗示做出任何承认,即使承认是总体解决办法的一部分。

207. 人们认为“酌情”一词的用法也不准确,如果在评注中加以解释或用实例予以说明,才可接受。有人建议将第1款和第2款合并,以提出一个较为准确的草案。该款的形状可以象一读时通过的条款那样：“抵偿可以采取以下一种或多种形式”,然后列出所有抵偿形式,从承认不法行为开始,不限制数目。

208. 有人担心第2款草案可以降低道歉的份量,而在一读中道歉是作为一种独立的抵偿形式出现的。也有人指出,道歉含有政治成份,因为道歉通常是政治谈判的结果。有人怀疑承认道歉是一种抵偿形式是否有足够的法律基础。

209. 关于第3款,有人认为不应该对清单中列举的措施加以限制,应该提及“充分赔偿”。不过,“如果情况需要”一语过于笼统,因为国家、法院和法庭完全知道在哪些情况下应该采取特别步骤,从而做出有利于自己的决定。

210. 关于第3款(a) 项,人们希望保留名义赔偿金的提法,将其列入第2款。特别报告员认为,如果保持第45条第3款的范围,可以将名义赔偿金一节纳入关于反映侵犯之严重性的赔偿金的(b) 款。

211. 关于(b) 款,有人指出,即使没有物质损害,抵偿的同时或之前也可以支付赔偿金；“充分赔偿”一词包含了这种可能。相反,也有人认为,该案文包含一层不正确的含义,认为支付赔偿金是充分赔偿的一部分,为了消除不法行为的一切后果必须支付赔偿金。第45条的这一概念与第44条重叠,因此可将第44条第3款(b)项移至第44条或专门的赔偿金条款。

212. 有人认为,只有在“严重侵犯”不仅对受害国而且对整个国际社会都至关重要的规则即犯有国家“罪行”时,才可考虑名义赔偿金问题。所以,应该将这一条款移至犯罪后果一章。有人希望按一读通过的案文将赔偿的范围限制于“严重侵犯受害国权利的情况”。也有人认为,不应该让第3款(b)项局限于犯罪,而是应该按特别报告员的建议予以保留。也有人指出,“侵犯之严重性”一语可以解释为既指不法行为的严重性,也指所遭受损害的严重性。

213. 有人不同意在“抵偿”的标题下讨论“惩罚性赔偿”和“道义赔偿”问题,认为可以将该项删除,但不应妨碍委员会今后进一步讨论惩罚性赔偿问题,例如在严重违约、特别是一读通过的第19条所涉国际“罪行”的情况下可以这样做。

214. 特别报告员强调第3款(b)项不涉及惩罚性赔偿问题,而涉及一些法律体系所称的“严重损害”或“表示性”赔偿。如I�m Alone一案 表明的,在有些情况下,必须承认不法行为的严重性,这些情况不限于“严重侵犯行为”。

215. 有人询问“严重渎职”一词的含义,是否可以指忽略。还有人指出,由于第3款开头一句将范围局限于“如果情况需要”,所以“严重”一词可以删去。有人认为应该说明私人的犯罪行为只有在国家未履行预防义务时才与国家责任相关；这意味着该款的范围只限于国家工作人员的犯罪行为。对私人的任何刑事处罚只是推迟履行主要义务。而且,有些主要规则要求对渎职的国家官员采取行动；鉴于这些情况,人们怀疑该款是否有必要。

216. 有人提出,第45条或评注应该具体提及对国际不法行为的原因进行调查,将其当作抵偿的一种形式。不过,将调查当作一种抵偿形式应该谨慎行事,将其当作抵偿进程的一部分可能更为合适。

217. 一些委员会认为,国际刑法近期出现一些赞成保留(b)款的因素。有人建议将该款加在第3款(c)项的后面,规定原告国本身可以采取处罚或刑事行动,也可以将罪犯引渡到另一国或转移到对指控犯罪具有管辖权的国际刑事法庭。

218. 关于第4款,有人建议将其移到第37条之二,或移至第二章的引言部分。

219. 有人认为,第45条不必提及“羞辱”一词,因为责任国已羞辱了受害国,它受避免羞辱无须避免。成比例的要求就足够了。既然某些国家认为承认不法行为本身可能意味着是一种羞辱,那么第4条的规则不应理解为全文适用。

220. 相反,有人主张保留羞辱一节,因为抵偿应该避免羞辱：有人担心力量的不均衡,历来是强国对弱国提出羞辱性的抵偿要求。在这方面,有人建议将英文本中“Should"一词改为“Must"或“Shall"。这样做,可以保证国家之间的主权平等。

221. 有人赞成第45条之二的主旨,特别因为一读通过的条款草案在利息问题一带而过。不过,这方面的条款应该与第二部分的职能相一致,即确保受害国得到不法行为国的充分赔偿。也就是说,利息问题与第44条有着密切的联系,可以在第44条的范围内处理,或作为第44条第2款,或作为第44条之后的一个独立条款,专门阐述依第44条应付赔偿金的利息以及利润损失和复利问题。关于后一问题,有人认为应该注意重复赔偿。此外,不能认为,如果未发生不法行为,受害国也能赚取所涉本金的复利。特别报告员指出,虽然应付利息的本金通常是第44条所规定的赔偿金,但是可预见到不涉及本金但支付利息的情况。

222. 有人建议第1款第二没有必要,应该删去。第2款“除非另外商定或决定”的字样,也没有必要,因为这是对第二章所有条款甚至对整个条款草案适用的预先警告。至于应计利息的日期,人们认为实际上利息应该从不法行为实施之日或从损害发生之日,更确切是说应该从赔偿金无法弥补全部损失之日算起。所以,第45条之二应该重新拟订。特别报告员答复说,决定性日期原则上应该是发生损害之日,但法庭在判决上通常表现出一定的灵活性,这一点应该反映在案文中。

223. 有人赞成列入第46条之二,因为其中包含了国际法逐步发展的成份。人们也怀疑减轻责任的条件是否适用于恢复原状。如果适用,那么恢复原状的客体将受到限制,因为不法行为国在决定恢复原状的范围上可能有一定发言权。也有人指出拟议条款草案的标题没有准确地反映它的内容。

225. 关于(a)项,有人认为只有严重的过失或严重的渎职可被认为能够限制赔偿的范围。

226. 特别报告员在答复该问题时指出,(b)项不限于委员会前届会议讨论过的“清洁之手”的理论。 他提到了Gabcikovo-Nagymaros案,国际法院在该案件中承认“有义务”减轻损害,即在确定赔偿额时可以考虑受害国是否采取合理行动减轻损害的问题。但是关于“义务”的提法不应理解为如果违反了义务,则次要规则将适用,必须进行赔偿。相反,如果不减轻责任,将对可赔偿的损失加以限制。但也有人认为,(b)项可能会引起困难,因为它要求国家对所有可能类别的违反国际法的行为采取预防措施,这样才能得到充分赔偿。

227. 特别报告员同意关于恢复原状义务(第43条)的程度取决于所涉主要规则。也就是说不可能中存在着“法律”因素,但是只要说明第29条之二适用于第二部分,那么一读通过的(b)项就变得没有必要。各国认为出于国内的法律原因,恢复原状是不可能的,这一论点不应成为实施国际法的理由,但应该说明国际法的主要规则在这一阶段发挥作用。

228. 关于恢复原状的狭义或广义概念问题,他赞成狭义的概念。Chorzow Factory案判决涉及到广义的赔偿,因此是一般意义的恢复原状,而不是第43条意义中的恢复原状。由于德国的反对,法庭在签发判决时已排除了后一种措施。第一章中已载明,赔偿必须是充分的。如果不对恢复原状作此一狭义理解,那么第43条与其它赔偿形式之间就可能出现不可能的重叠。委员会在一读时已明确表示采取这一做法,而且各国政府并未给予批评。

229. 关于对谁恢复原状的问题,起草条款草案时,必须考虑到双边的受害国能够援引,多边的几个受害国之一能够援引,象1966年西南非案 中处于埃塞俄比亚和利比里亚地位的国家也能援引。要求恢复原状的可能有不同的国家,它们基于各种利益提出索赔,这一点也应反映在案文中。

230. 关于补偿的第44条,特别报告员准备拟订一个更加详细的条款,但必须考虑所涉的不同法律关系,包括与非国家实体的法律关系。现代的责任概念要求在多层次考虑问题。

231. 他还指出,委员会大多数委员赞成重新引入利润损失的条款,但一读通过的第44条遇到的困难是它否决关于损失的现有法律。如果重新引入这类条款,则需要另一条或另一款。第45条之二也有同样的问题。他的选择是单独保留第45条之二,不将其纳入第44条。因为有可能拟订关于利息的专门案文,那么也可以单独处理利润损失问题。

232. 关于道义损害的赔偿问题,显而易见第44条涉及到对个人道义损害的赔偿,而所谓的国家道义损害则打算放在第45条。出于他在第45条中说明的原因,“道义损害”一词可能引起混乱。不过,对该款的内容应该加以说明,“道义”这样令人怀疑的词语应放置在评注中。

233. 关于抵偿问题的第45款草案,条款草案的辩论表明各种观点差异很大。抵偿有着深刻的理论和判例基础,取消它将是一个根本性的变化。抵偿的概念有着双重的作用,有些方面与赔偿类似,这一点与《欧洲人权公约》第41条一样。国际冲突的非物质方面有时很重要,解决分歧必须“满足”双方的要求。这需要达成协议,使用“提供”一词暗示发生了满足。

234. 特别报告员在报告中承认抵偿的机制常被滥用,但也认为这不是取消这一条款的充分理由,而是应该重新审查,让其发挥现代的职能。一读通过的第45条提出的主要问题是,它没有要求不法行为国承认不法行为的存在,也没有要求法庭宣布不法行为的存在。在现代实践中,抵偿的通常形式是宣布不法行为的存在,如Corfu Channel一案那样。表示遗憾或道歉暗示发生了不法行为,可履行同样的职能。它的意见是分离抵偿的概念,将它的标准形式即不法行为国承认不法行为或法庭宣布不法行为与例外形式区分开来。对此,他反对第2款和第3款合并,这样做可能使区别含糊不清。

235. 关于第3款,他说,提及的抵偿形式主要是表态性的,即只具象征意义。在有的案件中如I�m Alone一案中判决给予巨额赔偿,也被看作是抵偿。委员会在一读通过这些条款草案时,选择在第45条中而不是第44条中处理这些情况。这样做以不令人满意的方式限制了这一概念,即将私人侮辱这一广义的非物质伤害与国家伤害相区别。减少对可能滥用抵偿的担心,方法之一是确认对非物质损害也可以按第44条给予赔偿,即允许赔偿国家遭受的损害。那么第45条就只限于解决争端的非货币和表示性成份了。

236. 特别报告员指出,保留主要抵偿形式的非限制性清单很有用。他对于条款草案是否保留名义赔偿金问题没有特别的偏爱。他还指出进行调查可能很重要,因为可以了解实际发生的情况,并且可以迫使有关国家做出保证并保证不再发生。

237. 关于第3款(c)项,他指出,可以认为该项的内容已包含在主要规则中,不属于抵偿的主要职能。

238. 关于第4款,他回顾说,委员会的多数人同意成比例的概念,但强调第4款的主要目标是防止在抵偿上提出过份的要求。

239. 关于利息问题的第45条之二,一些委员认为利息是赔偿的一部分,但多数人希望设立一个单独条款,尽管利息只是赔偿的附属部分。他自己的意见是,关于利息的规定不应该列入赔偿一条中,因为在有些情况下可以对赔偿金以外的本金支付利息,例如按主要规则应支付的本金就是这样。

240. 关于第46条之二,特别报告员认为,虽然该条的主要目标是限制赔偿数额,但某些情况下具有不同的效果,例如推迟提交索赔可能使法庭做出无须支付利息的判决。

241. 关于(a)项,他指出,大多数委员支持这一案文,该案文与一读通过的案文十分接近,已为大多数成员国所接受。但是,在讨论过程中,也出现了一些分歧,有人赞成详细条款,有人则希望较简明的行文。将由起草委员会寻求协调这两种不同意见。

第一章 援引国家责任

242. 特别报告员回顾了委员会暂时同意制订关于责任国义务方面的第二部分,同时纳入新的第二部分之二,处理受害国援引责任的权利。委员会还接受了特别报告员提出的一种区别,即作为国家受害者的受害国,与那些虽然本身未因不履行义务行为受到具体影响但对援引责任有合法关切的国家,两者之间有所区别。

243. 本报告第二份增编处理了受害国援引责任问题,受害国即指作为双边义务当事方的国家,或特别受不履行多边义务行为的影响或必然受其影响的国家。这不妨碍对于另一类国家即属于第40条之二第2款类别的国家以各种方式援引责任权利的特别规定,此事项将在下文讨论。

244. 尽管第40条之二在条款草案中的位置仍然是暂时性的,但委员会曾在早些时候对它进行了辩论。后来特别报告员建议将该条草案置于第二部分之二的第一章。他指出,在通常情况下,受害国可选择是否坚持要求恢复原状,还是要求获得赔偿。他不同意认为受害国可选择抵偿方式,即虽然受害国有权坚持采用特定抵偿方式,但不可绝对地坚持得到某种抵偿。然而,受害国有权拒绝恢复原状而要求获得赔偿。但正如“有效”选择的概念确认的那样,对受害国这样做的权利存在着一些特别的限制。这些问题通常是在持续履行首要义务的情况下予以处理,而不是如同在各种赔偿方式之间那样,通过任何的选择机制进行处理。

245. 特别报告员建议,关于援引责任正式要求的第46条之三 应以类似的《维也纳条约法公约》第65条为基础。拟议的条款草案第1款要求对索赔要求发出通知,作为最低的要求,因为久久不进行通知已产生了某些后果,例如可认为该国已放弃索赔要求。

246. 至于第2款中是否可提出索赔的问题,特别报告员指出,尽管关于外交保护的专题将涉及索赔的国籍规则和用尽当地补救办法规则的详情,但这些是是否可提出索赔要求本身的条件,不是不属关于国家责任条款草案范畴的司法可受理性问题。作为此种条件,它们应在条款草案中提及,而他建议第二部分之二第一章是较适当之处。

247. 特别报告员指出,《维也纳条约法公约》处理援引暂停和终止一项条约理由的权利的丧失问题。由于在实践中常常提出这种问题,建议用一项类似的条款来处理丧失援引责任的权利作为第46条之四是适当的。 存在着下列丧失援引责任权利的可能理由：弃权、延误、解决和终止或暂停受到违反的义务。后者很重要,它可说是一种反证,因为现代的仲裁法庭指出,终止或暂停受到违反的义务并不造成援引责任权利的丧失。

248. 拟议的案文确认丧失援引责任权利的两种理由,即包括通过达成解决办法作出的弃权,以及不合理的延误。就弃权而言,在正常情况下,受害国无疑有权放弃对责任的索赔要求。这表明了一般的同意原则。然而编制国家给予同意的方式的法律是不可行的。可以视为与弃权类似的一种情况是无条件接受提供的赔偿(甚至是部分赔偿)；换言之,是解决争端。丧失援引责任的权利的第二个依据是时间过迟；国际法未规定索赔的时期或时限,但可能出现的情况是责任国有理由认为索赔要求业已放弃,这一概念已纳入单独的一款。

249. 特别报告员回顾指出,他的第二次报告介绍了第一部分第四章的数个国家问题和涉及一个以上国家的责任性质这一令人烦恼的问题。一般的观点是委员会应对此作更详尽的讨论。他指出在使用术语时有依靠国内类似法律的倾向。实例包括诸如“共同连带责任"或“共同”责任。事实上,已有将诸如“共同连带责任"或“共同连带赔偿责任”等用语纳入条约的情况,1972年3月29日《外空物体所造成损害的国际责任公约》就是如此。 然而,问题在于不同的法律体系对此种责任往往有不同的理解,甚至在其中诸如合同法和侵权行为法不同的领域内也是如此。因此在这一领域内借助国内类似法律时应极其谨慎。

250. 他建议将第46条之五作为讨论的基础。 这不妨碍某一体制的当事国制订一套该体制在一个以上国家、实体或个人的活动方面应遵守的规则。在没有特别安排的情况下,情况相对简单：如果按第40条之二第1款狭义界定的受害国不止一个,每个受害国可为各自利益援引责任国的责任。

251. 特别报告员指出,第46条之六 处理一个以上国家应对某一损害负责的情况,这种情况有别于一系列国家分别对某国造成损害的情况。典型的实例是Corfu Channel案,在该案件中,甲国在乙国应对存在地雷负责的情况下在乙国领土上埋设地雷。乙国在这种具体情况下的责任并不免除甲国的责任。同样,按照第一部分第四章的规定,一些国家可同时对造成同一损害的同一行动负责。

252. 这一条款受到了两方面的限制。首先,第2款(a)项规定不得双重取回损失赔偿的规则,作为对取回赔偿的限制,法院和法庭已确认这一点。然而,出现这种问题的情况主要是该受害国是向几个国家提出同一索赔要求,至少是对同一损害提出索赔要求。虽然还可设想出另一些情况,但条款草案不能处理多重责任情况所有的程序后果。因此,在处理复数责任国的条款中提及不得双重取回赔偿的规则已经足够。

253. 此外,(b)项纳入了两条保障条款,一是关于诉讼是否可受理的问题,二是关于要求国家之间分担的问题。关于前者,首先参照的是对货币黄金案的裁决, 虽然该项裁决纯粹是司法程序裁决。至于应在国家间解决的分担问题,推断的结论是受害国因可归咎于甲国的行为而受到的损害可获得充分赔偿,即使该同一行为也可归咎于乙国,或乙国应对其负责,情况也是如此。此种原则是在对Corfu Channel案作出裁定后产生的,并得到了一般法律原则和公平考虑因素的支持。

254. 特别报告员回顾指出,他也曾在报告中考虑过非诉案范围外原则, 即法院不得在国际索赔要求方面判予一国多于它要求得到的赔偿。虽然法院广泛确认这一原则,但它其实是体现了根本的选择原则,因此不需要在条款草案中具体确认。

255. 关于将第40条之二放在第二部分之二里的建议,有人指出,第二部分不应包含任何内容,表明对哪些国家负有国际责任产生的义务。同样,对第二部分之二还需加以补充,因为特别报告员提出的第40条之二,对受害国和在法律上有关系的国家之间作了区分,但必须明确,在法律上有关系指的是什么。虽然第46条之三规定援引责任的受害国有权选择赔偿的形式,但对后面一类国家却只字未提。例如那些国家可要求停止和作出保证,保证不再发生。

256. 委员们普遍表示支持增加一个援引责任采取什么形式的条款,大体上可按照特别报告员的建议。

257. 关于特别报告员提出的第1款前面讲到的通知要求,有人认为,类比援引《维也纳条约法公约》第65条规定的条约的失效、暂停或终止,过于牵强附会。没有理由为什么一国在援引责任之前,必须首先提出抗议或表示意图。

258. 此外,对案文没有要求索赔通知必须书面提出,有人表示支持。在这方面,不宜比照《维也纳公约》第23条。各国并不一定总是以书面联系,而且也并不一定清楚“书面”都包括哪些不同的行为。各种通知的形式,从非正式的或秘密的提醒,到公开声明或正式抗议,都可作为通知的适当形式,视情况而定。举出一个例子,在Phosphate Lands in Nauru一案 中便采取了灵活的办法。因此,任何要求书面通知的建议,并不反映现行做法,或国际法院采取的标准。另一方面,一些委员则建议,以“书面通知”取代“通知”。还有人建议,此处明确采用“正式通知”或“通知”。特别报告员在回答时指出,他的方案只用了“通知”,较“书面”更为灵活；他同意在很大程度上要取决于具体情况。

259. 关于(a)和(b)项,有人建议,英文本第1款中模棱两可的“should"应改为“shall",以使这两项规定带有强制性。但也有人认为,“should"一字更准确地反映了法律现状。也有人建议,应删去(a)和(b)项,而在评注中加以反映。

260. 这几位发言人认为,1(a)项给人的印象是,受害国可以决定应如何行事,而情况并非如此。负有责任的国家有权对违背规则应当采取的行动以外的行为表示反对。还有人建议,规定应是指示性的,而不是限制性的,以便不仅仅限于停止。

261. 关于1(b)项,有人认为,受害国有权选择赔偿形式没有得到充分明确的表述,因为只是一般地讲到索赔的形式和程序,而没有讲到它的目的和内容。条款草案应明确规定选择的权利：只要有可能和不过分,受害国均可根据第43条要求复原；在违反一般国际法强制规范的情况下,受害国不能放弃要求复原,因为遵守这一义务关系到整个国际社会的利益；但在其它情况下,国家完全可以放弃要求复原或补偿,而要求抵偿。另一种观点认为,第1(b)条确已清楚地规定,受害国有权选择赔偿应采取何种形式。还有人认为,受害国选择赔偿形式的“权利”不是绝对的,特别是在实物复原可能的情况下,否则复原优先于赔偿的规则便毫无意义了。具体而言,是否可以推断这种选择权是受害国的一项主观的权利,对之负有责任的国家也有相应的义务(提供受害国“正当”选择的赔偿形式),对此有人表示怀疑。实际上,最经常的选择,是根据有关各方的协议,在复原和赔偿之间的选择。而选择赔偿形式,应看作是受害国的一种“选择权”或“索赔要求”,不同于责任国必须遵守的权利。在实践中,选择赔偿形式的问题应放在较后的阶段,在与责任国初步接触之后,因此这个问题不应与第一次提出索赔通知混淆。

262. 另外还指出,虽然条款草案只在国家间的关系上作了规定,但这种关系却可能受到另一个因素的影响,即赔偿的受益人是国家以外的个人或实体,索赔可能会为他们带来好处。因此,有人建议,应承认个人有可能在选择赔偿形式上有一定的发言权。

263. 关于第2款,有人建议将它单列一个条款,题为“行使外交保护的条件”,因为它与第1款没有明显的联系。

264. 有人表示担心,第2款(a)项中讲的索赔国籍的规则,可能会给今后外交保护专题的工作预先定下框框。而且,“索赔国籍”一词也不准确,用“国家代表个人提出索赔有关个人的国籍”较好。

265. 对第2款(b)项还指出,在条款草案中放进一个用尽当地补救办法规则的条款,将限制委员会在外交保护专题上采取行动的自由。因此最好用一个较为中性的表述,可以规定根据国际法的适用规则,应用尽当地的补救办法。这种中性的办法还可避免对这个问题先下定论,在这个问题上应采取用尽当地补救办法的规则,实质性的,或程序性的。其他人则认为,特别报告员的表述似乎倾向于程序性理论,而这样做是对的。即使如此,似乎也应在第四部分收入一个一般性的关于外交保护法的保留条款。

266. 特别报告员在答复中讲到,委员会曾在审议他的第二份报告时审议过用尽当地补救办法的问题 ,当时的结论是,不对这个问题下定论,因为适当的办法(实质性或程序性)取决于具体情况。在很清楚违反情况已经发生的情况下(如酷刑),用尽当地补救办法是一个可以放弃的程序性先决条件；而在其它情况下,剥夺司法权是赔偿的实质。也有可能存在界于两者之间的情况。第46条的表述无意对这个问题造成损害。而且,条款草案中最好具体说明,因为至少可以提出用尽当地补救办法的规则适用于外交保护以外的领域,如适用于一般国际法下个人的人权索赔。重要的是各项人权条约中的条款将当地补救办法的规则列为一般国际法下适用的规则。

267. 关于不超出诉讼请求的原则,有人表示赞成不将它收入条款草案,因为法院有权在特殊情况下规定高于索赔人要求的赔偿。收入这项原则还可能限制各国际法庭就适当结合各种补救措施作出决定的灵活性。然而,另一些委员认为,这项原则是实在法的一个组成部分。

268. 有人认为,此处使用的“放弃”一词含义过宽。因此建议改用较泛的“默许”。一种意见认为,“无条件的”和“明确的”须加以澄清。建议也可以规定部分放弃援引某种赔偿形式的权利,即选择的补救办法是部分放弃的形式。还有人表示认为,解决办法不能算作是一种放弃,而应单独处理,因为一国的单方面行动是不够的。解决办法必须通过双方国家采取行动达成。无条件接受一种赔偿建议是否可以划入放弃类,也有人表示怀疑。

269. 有人提出,如果失去援引责任的权利,那么不法行为以及停止和赔偿责任怎么办。在这方面,建议作出赔偿的责任依然有效,只有在放弃援引责任权相当于事后同意的情况下,不法行为才可能变为合法。

270. 关于延迟和消灭时效问题,有人表示同意特别报告员的意见,时间的流逝本身并不造成索赔的失效。在普通国际法中,是否所有各类都承认消灭时效,有人表示怀疑。在“犯罪”问题上,它肯定是不适用的,犯罪被认为是不受时效限制的。类似的例子,还有一些国家在非殖民化过程中,在适用时效概念上遇到的困难,在很多情况下,使这些国家能够援引另一个国家责任的证据在它们独立时还无法掌握：国际法院在Phesphate Lands in Nauru一案中对这些条件因素给予了考虑。同样,采用“合理的时间”,被认为过于含糊。其他人不同意这种意见：这个概念有其用处,让法院根据每项索赔的是非曲直,决定延误通知是否构成丧失援引责任权的理由。对在报告中讲到La Grand一案 用来说明丧失援引责任权,引用这个例子是否适当,还有人表示怀疑。

271. 有人认为,最好将最后一句“责任国可能有理由相信将不再提出索赔”,改为讲索赔人如何反应,因为讲责任国如何看待这个问题,可能会造成举证问题。另外还建议,整句话都不够清楚,带有主观性,可以删去。

272. 普遍表示支持特别报告员的提案,认为与一读通过的条款草案采取的方针恰恰相反,当今的国际关系越来越多地涉及多方关系,这一事实应在条款草案中得到反映。

273. 但同时也有人认为,第46条之五设想的情况过于简单化。举例而言,曾在欧洲人权制度下代表一些个人(非本国国民)对《欧洲人权公约》的一个缔约国提出过多项索赔。除有关个人提出索赔外,该《公约》的任何其他缔约国也均可提出国家间的指控。此外,国籍国有权根据一般责任制度援引有关国家对国籍国国民所受损害的责任。而且,如果是严重违反了一项普遍义务,任何其他国家也都有权援引严格意义上的责任。因此,同一不法行为可以设想有四种不同形式的后果。同样,规定没有充分考虑进国际组织卷入多国行动的情况,特别是对一个组织的成员国,当它们在该组织的范围内采取行动责任是共同和多方面的情况下,对它们自身责任的影响。有人认为,若干国家的不法行为,并不因它们根据一个国际组织的决定采取行动而受影响。但也指出,国际组织的责任问题不在本条款草案的范围内。

274. 对于将《外空物体所造成损害的国际责任公约》作为一个例子是否合适的问题,有人表示了不同的看法。虽然它可以作为一个共同和多方面赔偿责任现象的实际例子,但一些委员认为,该《公约》是一个孤立的例子,之后还没有任何同样的情况,因此不能证明是国际法中的某种趋势。其他人则认为,提及该《公约》是完全合理的,并应扩大到包括《公约》第6条,其中包括了赔偿责任和责任的要素。特别报告员指出,报告的作用是提出有关做法,不管是否与达成的结论一致。他本人就曾提出,外空物体公约的共同和多项赔偿责任制度和欧盟范围内的各种协议制度,都不能反映国际法下的总体立场。

275. 虽然对提出的条文表示支持,但认为第1款会造成一些问题,因为并一定总是十分清楚确实存在“同一国际不法行为”,且有多个国家从事这一行为。可能会出现不同国家的多个不法行为造成同一损害的情况。例如Corfu Channel一案,很难说实际上有两个不法行为而不是一个。其他人则认为,Corfu Channel一案证明国际法是在向共同和多起责任的概念发展。如果几个国家的国际不法行为造成了同一伤害,那么那些国家的每一个都必须修复共同造成的损害,然后它们也可以共同对其它负有责任的国家提出要求,如在Phosphate Lands in Nauru 一案中的情况。

276. 关于报告第275段中讲到的在第46条之六范围内国内法类比的辅助性,有人指出,《国际法院规约》第38条第1款(c)项中讲到的一般法律原则是以国内法的类比作为根据。另有人指出,那种类比在这个领域的相关性有限,因为各国采用的办法和术语有很大差异。

277. 关于起草第1款,建议着重强调后果,而不是确定责任。特别报告员解释说,他提到每个国家的“责任”,目的是借此把整个案文都涵盖在内。

278. 关于第2款,有人表示最好重新起草这项规定,将它另行安放,放在关于赔偿的第44条中。至于第2款(a)项,建议防止重复追索的规则不仅可以适用于多数责任国的情况,而且还可更为普遍地适用；另一方面,用不着讲国家以外的“人或实体”的追索权,那个问题主要是外交保护专题的问题,所根据的理解是国家和因其国民个人受到伤害而受到伤害。此外,有人表示最好讲赔偿而不用补偿。

279. 关于接受程序的规则问题,对(b)项(一)目提出了不同的意见。有人建议把它挪到评注中,因为条款草案无须论及程序问题,但也有人支持保留这一规定。

280. 关于(b)项(二)目,有人提出,缴款的要求是普通法的概念,而非民法概念。因此最好采用一个较为中性的表述。

281. 特别报告员注意到,委员会基本同意应在条款草案中纳入关于援引国家责任的一章,以示与关于国际不法行为的直接后果的章节有所区别。

282. 关于条款第46条之三,他认为“通告”一词不如“通知”一词正式。对于通知的正式程度以及是否应为书面通知的问题,大家意见不一致。他暂时倾向于委员会多数人的意见,即通知不应是书面形式。

283. 更实质的问题是赔偿形式的选择问题。如果赔偿(包括恢复原状)问题牵涉到继续履行义务的问题,情况显然不一样。也许受害国一国并无权自行同意责任国可不继续履行义务。任何一条选择方面的原则均不可能置这一情况于不顾。 284. 因此,委员会关注的只是当恢复过去原状至为重要时的情况,以及没有继续遵守义务的要求时的情况。问题是,在这些情况下,受害国能否自由选择赔偿形式,或者如果有可能恢复原状的话,责任国能否坚持要求恢复原状,而不进行赔偿。如果受害国已经遭受了可以估量的财政损失,而这一损失尚未因恢复原状而得到充分赔偿,则责任国可否坚持要求恢复原状？他不敢肯定过去曾发生过这种情况；这一问题比较棘手,纸上谈兵很难解决。在放弃方面,他选择了“有效地”一词,该词至少通过隐含的意思也适用于第46条之三所规定的选择。

286. 特别报告员同意多数人的观点,即：应保留第46条之三第2款作为单独的一条。该款在关于国家责任的草案与关于外交保护的草案之间的关系方面提出了一个更具普遍性的问题。外交保护并未脱离于国家责任；代其国民之一行事的一国,实际上是援引国家责任。如果删去关于用尽当地补救办法规则的内容,会引起各国政府极大的关注,特别是关于该内容在一读通过的条款中的位置问题。此外,用尽当地补救办法规则不仅可适用于外交保护,而且可适用于侵犯人权的具体情况；后者不属于外交保护法律的范围,但构成国家责任法律的一部分。因此,他倾向于单列一条,纳入第2款的实质内容置于第二部分之二,并不妨碍就用尽当地补救办法的实质和程序理论问题进行的辩论。

287. 至于关于丧失援引责任的权利的第46条之四,特别报告员注意到,尽管有人建议解决的概念应视为与弃权不同,但第46条之四(a)项得到了普遍支持。关于(b)项,他注意到,有人提出肆意拖延造成疏忽或非法延误的情况,与由于一国的拖延而造成对责任国的实际损害的情况,两者有所区别。

288. 关于复数受害国和责任国的问题,特别报告员注意到,条款所采取的适度的处理办法得到了普遍支持。辩论中没有人强烈支持更明确规定共同连带责任的原则。在有关科孚海峡案可被解释为涉及造成相同损害的两起单独的不法行为的问题上,另一种解释可以是,两个国家在同一起不法行为中互相串通。但他建议由起草委员会来审议关于第46条之六对各自造成相同损害的多起不法行为情况的适用问题。

289. 关于第46条之六第2款(a)项,特别报告员反对建议删除提及“个人或实体”。受害的单个实体得到赔偿时显然会出现这一情况,即使在国内程序或某些国际法庭上亦是如此。在这些情况中必须考虑双重取回赔偿的原则。在第2款(b)项方面,他同意第(一)目是一条关于上是否可受理的规则,因此不应写入该条。这一点或许可作为第四部分的一般性保留条款中的内容。特别报告员指出,对于第(二)目的实质内容没有不同意见。

290. 特别报告员指出,他的报告(A/CN.4/507)增编三仅涉及第40条之二第二款暂定的关于一个受害国采取反措施的较狭义的问题,而集体反措施这一进一步的问题则是在增编四中分析的。

291. 他回顾说,虽然一读通过的条款草案在采取反措施与解决争端之间建立了联系,但他仍以委员会1999年暂时达成的一致意见为基础,即,关于反措施的实质性条款的起草不与关于解决争端的任何新条款建立任何具体联系,而条款草案之下的解决争端问题则要联系整个案文一起处理。

292. 所指的条款是有关条款的重新编排组合,目的是解决一些概念方面和其他方面的困难,同时保持一读通过的第47至50条的实质内容。一读通过的第47条是兼顾方面的结果,一方面是要界定反措施,同时又要对之加以限定,这就造成了问题。第48条引起了据以寻求赔偿的程序与采取反措施二者之间的关系问题,这是整个案文争议最大的问题,而第48条要以区分临时措施和其他措施来加以解决是不能令人满意的。一读通过的第49条在行文上是一种双重否定,他本人参照国际法院在加布奇科沃-大毛罗斯项目案中提出的指导意见提出了一个较严格的提法。第50条处理的是两个概念上互不相同的问题：一个问题是采取反措施可以中止哪些义务,另一个问题是反措施不能造成哪些影响,诸如侵犯人权和侵犯第三国权利。

293. 特别报告员回顾说,他在1990年曾经提议增加一个第30条之二,涉及一种形式的不履约例外,作为解除不法性的情况之一。 当时,委员会同意推迟该条草案的审议,推迟到该条的确切行文和必要与否可在2000年联系反措施条款的审议加以处理之时。由于他在第三次报告第363至366段所述理由,他不再提议将这项条款纳入条款草案。

294. 特别报告员指出,委员会1999年会议决定保留第一部分第五章关于反措施作为排除不法性情况的一条,但将该条案文行文的定稿推迟到审议一读通过的第二部分第三章中的反措施之时。 本届会议期间,特别报告员为第30条提出了一个新的、较简洁的行文。

(c) 反措施的目的和内容(第47条)

295. 特别报告员提醒注意,义务的中止与义务履行的中止之间有一个根本性的区别。《维也纳条约法公约》处理了条约义务的中止,但没有规定这些义务如何重新恢复。部分出于避免与条约的中止相混淆这一考虑,一读通过的条款草案没有使用“中止”一词。相反,第47条的提法仅仅是,反措施是针对一国不遵守自己的义务的情况采取的。但这种做法是有问题的,因为一国“不遵守自己的义务”这种提法涵盖一切类型的情况,其中有些可能是不可挽回的和永久性。

296. 特别报告员认为,反措施的基本概念是,受害国中止履行其对负有责任的国家的某项义务, 目的是促使后者遵守关于停止有关行为和给予赔偿的义务。这个基本概念已经纳入了他所提的第47条, 受第二章其他各条规定的限制制约。

297. 特别报告员强调,可采取的反措施并不是对等的反措施,并不是前任特别报告员里普哈根 所用的概念意义内的反措施,在后者的概念中,对等反措施的采取关系到同样或相关的义务。问题是,究竟应当专门提出对等反措施概念,还是至少应当部分提出,作为反措施方面加以区分的依据。特别报告员同意委员会在一读时对这种区分的否定。把反措施限于采取对等反措施会造成一种情况,使得责任国的行为越是恶劣,就越不可能对之采取反措施,因为行为越恶劣,就越有可能违反某些义务,例如人权义务。在当代世界,“以牙还牙”这种古训不再是反措施的基础。

298. 一读通过的条款草案中疏漏的另一个要点是反措施产生作用并达成解决办法的情况下如何恢复合法状况的问题。特别报告员提议的第47条第2款为处理这个问题提出了中止履行义务而不是中止义务本身的概念。义务始终有效,不存在是义务中止的情况。义务是反措施的参照依据。他说,国际法院在Gab?ikovo-Nagymaros案中将可逆转性定为反措施概念的实质性内容之一。他从原则上同意这种考虑,但问题是如何落实,因为反措施实行之后,就会对责任国产生不利影响,而并没有人提议应当回溯性地扭转这种影响。

299. 特别报告员提出,将一读通过的第50条的内容分为两项规定。这样分开之后,他提议的条款草案就将两种义务区分开来,一种义务是原本不能作为反措施予以中止的义务(第47条之二 ),另一种义务是采取反措施过程中不能损害的义务(第50条 )。从反措施对人权的影响角度来看,这是一个重要的区分。不能以反措施中止人权义务,因为根据定义,这种措施是针对国家而不是针对个人采取的。尽管如此,在反措施可能对人权义务的影响方面还是有问题的,这在第50条中得到处理。

300. 第47条之二(a)项很明确,反措施不涉及强力报复、交战报复或使用武力。至于有关外交和临时豁免的(b)项,在类似规定一读时没有什么批评意见,各国在评论中一般都表示支持。与第三方解决争端义务有关的(c)项原包含在一读通过的第48条中。显然,一个国家不能以反措施中止和平解决争端的义务。一读通过的第50条还提到人权,规定采取反措施不能影响人权。然而,从第47条关于反措施的定义可以看出,人权义务本身是不能中止的。相反,特别报告员提出了(d)项,涉及在报复方面的单独、范围较窄的人道主义义务。(e)项保留在第47条之二中,因为一般国际法强制性规范所规定的义务的履行除义务本身规定的情况外在任何其他情况下都是不能中止的。

301. 关于第50条,特别报告员说,一读通过的(b)项中关于旨在危害责任国领土完整或政治独立的极端经济胁迫或政治胁迫的提法受到很多批评。因此他提出了一个较简单的行文,这就是(a)项,规定反措施不得危及责任国领土完整或构成对其国内管辖的干涉。

302. 特别报告员还指出,反措施即便根据条款草案是合法的也不能损害第三方的权利。如果第三方针对受害国有一项权利,则受害国就要为该项权利遭到侵犯而对第三方负责。第三方也包括人,也就是基本人权的对象,因此新的(b)项也涵盖人。

303. 特别报告员指出,一个国家在采取反措施之前应当先要求责任国遵守义务,以此指明责任国的责任：这一点是得到各方同意的。在他提议的第48条中,第1款反映了向责任国提出要求的基本义务。但是,除此之外,第2款规定了采取必要的临时措施以维护受害国的权利。第48条避免了“临时保护措施”这种用于司法程序的提法,取而代之的是执行临时反措施这种提法。第3款增加了一项要求,即,如果通过谈判不能在合理的时间内解决争端,受害国可以采取完整正式的反措施。

304. 考虑到委员会可能决定不在“临时”反措施与其他反措施之间加以区分,特别报告员提出一个替代条文,可以取代第48条第1至3款 。

305. 特别报告员说,第49条新的拟议案文是要突出一点,即,相称是合法性的必要条件 。这样,在措施上就顾及了一些国家对相称性应有的决定作用所表示的关注。他提议的案文依据的是国际法院在Gab?ikovo-Nagymaros案中所用的提法。

306. 特别报告员回顾说,一读通过的第48条规定了国际不法行为停止和有约束力的解决争端程序开始之后中止反措施的可能性。一读的案文没有提及终止反措施的问题,也没有反映出一些国家提议增加这样一种规定。国际法院在科沃－大毛罗斯项目案中间接提到这一点,不过是从反措施的可逆转性角度提出的。所以,他提出了第50条之二 ,其中既涵盖了反措施的中止(第1和第2款),又涵盖了反措施的终止(第3款)。关于第1款所述的中止,他保留了一读案文的写法,该案文得到各国的支持,其部分依据是仲裁庭在航空服务协议中所提的意见 。

第二章 反措施

(a) 反措施概论

307. 特别报告员提议的条款草案在委员会内得到支持,有人认为与一读通过的案文相比有所改进,被称为体现了不法行为受害国和责任国利益之间的公正平衡。

308. 有一些人对这些条款表示欢迎还因为它们确认反措施是一种事实存在,而这一事实存在是国际制度中缺乏国内制度所具有的执法手段所造成的。另外,习惯国际法在一些情况下承认反措施的合法性,将其视为最后措施,以必要和相称为限。事实上,据认为,国际制度中法律规则的广泛增多加剧了违反国际义务的可能性,因此,也增加了作为补救办法采取反措施的可能性。因此,拟定一个均衡的反措施制度比之保持沉默更有助于控制违规。同时,有人表示倾向于以否定的提法起草反措施的规定,从而突出其例外性质。

309. 一些委员继续表示反对反措施以及将反措施在案文中加以规定。有人说,反措施的纳入限制了条款草案的可接受性,特别是一些较小的国家认为,可能造成强国滥用反措施的后果,不过也有人承认,较小的国家相互之间实际上有时也采取反措施。还有人指出,反措施在习惯法中没有足够的基础。此外,反措施的影响往往是不可逆转的。如果委员会倾向于将反措施问题纳入,则有关的条款就应当是一般性的,而且应当简明扼要。

312. 特别报告员自己则认为,在采取反措施与解决争端之间不可能建立自动的联系,但是,条款应当顺应现有的和正在发展的解决争端制度,使可信地被指称违反国际法的国家,能够通过停止和终止据称不法的行为并将案件提交任何可求助的司法程序处理,来防止对自己采取反措施。

313. 在文字上提出的建议很多,包括建议减少条款的数目,并增加一个关于反措施的法律定义。有人提议,条款草案应明确区分反措施、报复、反击和制裁等密切相关的概念。还有一些委员提议明确纳入对等反措施和可逆转性概念。一些委员认为,反措施较适合于与构成国际犯罪的违反义务行为完全不同的国际违法行为,另一些委员则持相反的立场。

314. 广泛同意特别报告员决定撤回1999年的建议,该建议提出在第一部分第五章纳入一个第30条之二,涉及以另一国在先的不遵守(义务)引起某国的不遵守(义务)作为解除不法性的情况之一。

(b) 反措施作为解除不法性的情况(第30条)

315. 广泛支持第一部分第五章纳入承认合法的反措施是解除不法性的情况之一的第30条,其依据是国际法院在Gab?ikovo-Nagymaros案中和仲裁庭在航空服务协议中对这种可能性的确认。相反,也有人提出,考虑到第47条之二和第50条之二,第30条可能就没有必要。此外,有人认为,解除不法性的情况并非反措施本身,而是反措施所针对的国际不法行为。

(c) 反措施的目的和内容(第47条)

316. 特别报告员提议的第47条得到支持,但也有一些人提出了建议,大多数是文字上的。例如,有人提出,要考虑到对第三国违反义务的情况,而一读通过的案文第3款就有这样的规定。另一些人认为,这是不必要的,因为反措施的定义本身就意味着是针对过错国采取的,其排除作用限于该国。这一点可以在第30条和第47条起草文字中加以明确,但另拟一个关于第三方的条文是没有必要的,甚至会引起混淆。

317. 人们基本上同意特别报告员排除对等反措施,因为在实践中反措施几乎不可能实质性地对应于被违反的义务。但是,有人支持在案文中明确提及可逆转性原则。

318. 对于反措施是受害国正面或“主观”权利的提法,人们提出了批评。因此,第1款可以用否定的语气或较为中性的语气重拟,如“除非……,否则受害国不得采取反措施”,也可以采用一读时通过的案文。还有人提出,第1款的后一部分应当删去,或者应当写得更明确一些,举例而言,把反措施限为属于当时情况下严格意义上必要的反措施。任何情况下,反措施都不能是惩罚性的。还有人认为,在采取任何反措施之前,宜绝对确证确实发生了国际不法行为。

319. 关于第2款,有人表示倾向于将其删去,因为该款在实践中可能引起解释方面的问题,并且,委员会在一读时有意识地将中止履行义务问题搁置在一边。在这方面,有人认为,提及Gab?ikovo-Nagymaros案以支持保留中止概念是不适宜的。还人提出,关于中止履行的提法是可以接受的,因为它既涵盖了一项确定义务的中止,也涵盖了一项禁止的解除。

(d) 不受反措施影响的义务和禁止的反措施(第47条之二和第50条)

320. 委员会大多数人不支持特别报告员关于将原有的第50条分为两条的提议,而是倾向于恢复到关于禁止的反措施的单一条文,或将有关内容纳入第48条。另一方面,也有人提出,如果要保留这种区分,就要将第47条之二紧接在第50条之后。

321. 第47条之二得到支持,但也有人主张 用较一般的措辞,而不用对禁止的反措施加以罗列的办法。或者,可以将第47条之二中的清单简化或缩短,只提一般国际法的强制性规范,因为大多数乃至所有例外都关系到强制性规范。还有人提出纳入一项一般性的规则,明确规定,在有关反措施将要违反的义务会影响整个国际社会时就禁止采取这些反措施。对此,特别报告员提出一种替代的案文,规定反措施只能影响责任国和受害国之间的现行义务。

322. 关于(a)项,有人认为,禁止威胁或使用武力应当拟成一项禁止规定。

323. 关于(c)项,有人问,一项关于第三方解决争端的义务在实践中如何可以用反措施予以中止。当事一方在强制性的解决争端程序不到场,这一点本身不能使诉讼停止。此外,有人主张,一般应当允许责任国有充分的机会采取补救措施,特别是在有些情况下,含有所涉义务的一项条约会规定某种机制,确保履行义务或解决争端。如果这种机制有所欠缺,受害国就有理由根据习惯国际法采取反措施。还有人提出,可以对一项条约明确禁止采取反措施的情况作出具体规定,例如,第33条就是如此,其中明确考虑到有的情况下条约条款可能会不允许诉诸于必要状态辩护理由。

324. 有人提出,(d)项应当按一读通过的条款重新拟定,或增加一款,在与人权有关的方面排除报复。还有人问,(e)项是否应当保留,因为它的内容已经体现在不允许违背的强制性规范概念中。

325. 关于第50条,拟议的标题可以改为明确是指反措施的影响。关于(a)项,有人对使用“干涉”一词表示关注,因为在实践中难以界定。有人主张回到一读的第50条(b)项,即“旨在危害犯有国际不法行为的国家领土完整或政治独立的极端经济胁迫或政治胁迫”这一提法,这是大会决议中常用的提法,含有一项对发展中国家重要的原则。另一些人同意特别报告员的做法,不提“国家的政治独立”,因为“领土完整”已体现了这一点。还有一种意见认为,“国家的国内管辖”这种提法与国际法的发展不一致,因为在国际法的发展中,已对《联合国宪章》第二条第七款作了限定。另一些委员对这个意见提出了异议。

326. 关于(b)项,人们支持特别报告员的意见：人权义务不受反措施影响。也有人对联系“第三方”一语提及基本人权表示关注,这个用语仅适用于国家和国际法的其他主体。因此,有人提出,最好为人权专门拟一项规定。还有人指出,大多数反措施都会对某些人权造成一定影响,特别是在社会和经济领域。还有人就“基本”人权这种提法以及在实践中可能会发生的解释上的分歧表示关注。另外,有人怀疑,是不是每一种侵犯人权都意味着禁止对应的反措施,还是需要在不同类型的权利之间加以区分。有人表示支持另外增加一款,禁止危害环境的反措施。

327. 对此,特别报告员强调,就反措施而言,对人权义务很难分析。一项本身合法的反措施如果长时间维持,就可能构成侵犯人权,例如商业禁运就是如此。关于反措施的法律需要与现有的国际人权法律相协调。因此,他提议,在第47条之二和第50条合并而成的单一条文中保留人权的作用,不对某些人权是否为基本人权作出判断,因为权利本身的内容就决定了是否允许反措施。

(e) 与采取反措施有关的条件(第48条)

328. 关于第48条第1款(a)项,有人指出,原则上先要由受害国提出一项要求,而责任国对这一要求不予满足,才可采取反措施。这种要求必须绝对明确,使责任国就所涉含义的严重性没有任何疑问。关于(b)项,有人认为,谈判之前就通知反措施为时过早。另外,该项可以删去,因为可能不利于向责任国通报将要采取的确切的反措施。还有人提出,该条应当重拟,使谈判的提议成为通知过程的一部分。关于(c)项,有人提出,“同意”一词改为“提议”或“提出”。另外,有人提出,拟议的该条强调责任国的诚意是正确的,但忽略了受害国的诚意。如果责任国接受谈判的提议,或者责任国同意将争端交给法庭或仲裁庭解决,就不能允许受害国单方面采取反措施。

329. 关于第2款,有人提出, "临时”反措施与其他反措施的区分应当取消,因为如果没有关于“临时反措施”的法律框架,这种措施实际上在实践中就包含完整正式的反措施的所有内容。应当采取与此相反的提法,强调任何一类反措施的例外性质。

330. 关于第3款,有人就使用“争端”一词是否适宜提出疑问。同样,“合理时间”这一提法也被认为过于含混。另一些人则认为,这种提法使受害国对于防范谈判旷日持久和毫无结果来说有了一种令人满意的保障。

331. 特别报告员为替代第(1)至(3)款而提出的较短的草案得到一些人的支持。

332. 关于第4款,有一种意见认为,诚意概念意味着规定,按照义务需要将争端付诸仲裁或寻求司法裁决的国家,不能采取在普通情况下属于不法的行为,因为采取这种行为就破坏了诚意。另外,如果有关国家参加了规定和平解决程序的制度框架,则采取反措施的前提就是必须先用尽这些程序。除此之外,还有人提出,第4款应当加强,使之反映出在采取反措施之前需要先将争端提交现有的争端解决程序处理,以此达到恰当的平衡,既在草案中提及第三方争端解决,又找出一种将反措施与争端解决分开的实际方法。

333. 特别报告员提出的第49条新行文被认为比一读通过的行文简单明了,一般对此都表示支持,但另一些人则认为,对提议的措辞需进一步考虑。这样一种规定无法保障合法性,因为实际上等于允许受害国自己衡量它的反措施的相称性。需要就相称性要求拟出一种更确切的提法。

334. 还有人指出,就与所受损害或不法行为的严重程度取得平衡这种考虑而言,容许采取反措施是为了促使不法行为方履行自己的义务,而不是对之加以惩罚或制裁。就此而言,相称仅仅是指旨在使不法行为方履行义务而需采取的措施的程度。关于国际不法行为严重程度及其对第三方影响的提法从法律的角度看没有任何增益。

335. 一般都支持纳入特别报告员提议的第50条之二。

336. 关于第1款,有人认为宜使用“终止”而不用“中止”。有人问,(b)项是否同样适用于安全理事会的决定和国际法院的命令。特别报告员说,本条无意涵盖安全理事会的决定。还有人指出,规定在争端提交法庭处理的情况下就应自动中止反措施是没有理由的,因为要考虑到,按照第48条的设想,在较早阶段将同样的争端提交法庭处理的情况下并不自动意味着原本就不能采取反措施。另外,这项规定要求反措施自动中止,即便是有权发布中止令的法庭并未责令中止也一样。

337. 关于第2款,有人指出,国际法庭的“命令”这种不加限定的提法会被解释为也包括程序令,而程序令是不应当包括的。因此,有人提出,可以用“关于实质”或“关于案件是非曲直”的提法来限定这项规定。有人提出,若非如此,则应将第2款删去。

347. 一读案文超越了编纂范围,在第19条中纳入了国家“罪行”这一有争议的概念,但并未以任何有意义的方式发展这一概念。它还将第40条和第47条结合在一起,从而暗示性地确立了在关于非直接受害国方面采取反措施的制度,但这种制度范围过广,例如它规定第三国有权对任何侵犯人权的行为采取反措施。

348. 特别报告员回顾了1998年委员会对第19条的辩论,并回顾了委员会处理这一问题的以下临时决定：“……委员会指出条款草案内“罪行”和“不法行为”两词的用法问题尚无一致意见,认为须作进一步努力,寻求办法解决提出的实质性问题。因此,委员会同意：(a) 在不妨碍任何委员会成员的意见的情况下,委员会将暂时搁置第19条草案的审议,开始审议第一部分其他方面；(b) 应考虑如下问题：在条款草案内系统地拟定一些关键概念,如义务(普遍义务)、强制性规范(强制法)及可能另成一类的极为严重地违背国际义务的行为,是否足以解决第19条引起的问题……”。在实施1998年提出的建议方面取得了进展,特别是分解条款草案各方面的国际罪行的概念,例如,重新考虑第40条,并以更系统的方式,在条款草案中采用对整个国际社会承担的义务的概念以及强制性规范的概念。他报告的第四份增编着重于各种未决问题,因此必须根据在它之前进行的所有工作予以审议。

349. 必须认识到,解决第19条所述的问题的首要手段,并非是国家责任法。在面临因诸如一国灭绝种族或侵略等不法行为造成的重大灾难时,不容争辩的是关于国家责任的规则本身已足以解决这些问题,而不需国际社会作出任何有组织的反应或采取任何协调行动。第19条所指的“罪行”,历史上是指政府的行为,这些政府应对其人民负责,为其本身的目的行事,而其本国人民往往成为其行为的首要或次要受害者。全体人民会成为此种情况下的受害者这一概念是难以接受的。必须谨慎对待以下一种观念,即认为宣布犯有罪行,其本身就是对这些问题的充分反应。

350. 同样重要的是,国际社会已开始采用更严格的方法,特别是通过1998年的《国际刑事法院罗马规约》,处理应对这些罪行负责的个人。今后的办法可以是使这些个人对其行为负责,而不是通过某种国家罪行的概念使受害的人民负责。这并不是说国家不应对其行为负责。按照经典的归因规则,国家应对此种行为负责。事实上,适用第19条时所依据的归因原则,与适用其他所有国际不法行为的归因原则相同。然而,如果第19条涉及“罪行”本身,则该条应与任何刑法一样,有它自己的归因原则。

351. 至于每个国家有权援引违反对整个国际社会的义务的责任问题,由于委员会已讨论了特别报告员先前关于第40条之二的建议,因此它接受了这种可能性。虽然这种权利必须在条款草案中明确规定,但问题是它的范围应有多广。他认为,这显然涉及停止的问题,即应认为所有国家在停止违反对国际社会的义务方面都有着合法利益；作为其结果,所有国家都有权得到相当于宣言性补救办法的这一方面的抵偿,即使它们并无个别获得其他形式抵偿的权利也是如此。此外他认为,此种国家至少能代表罪行受害者要求恢复现状。

352. 鉴于必须考虑到其他因素,应对此种权利加以限制。例如,如果若干国家根据国家责任的规则提出不同要求,就可能会造成混乱。他认为能辨别三种不同的情况。第一,在违反对整个国际社会的义务的情况下,主要的受害者可能是一个国家,例如成为侵略对象的一个国家。在这种情况下,受害的国家应控制对国家责任的反应,即在反措施和援引责任方面,第三国的反应均应为次要反应。此种第三国可要求停止违反行为,但一旦行为业已停止,解决争端的问题首先是应由受害国解决的问题。第二,如果在此种违反行为中没有受害国,例如在柬埔寨那样,受害者为责任国境内的人口或某一群体,则没有国际社会可代表它作出反应的任何国家。有人认为,这仅仅是国家体制中的一种缺陷,因此超出了国家责任的范围,这种概念过于狭隘。无论责任国的观点如何,国际社会必须得以对这种情况进行干预,要求停止违反行为,因为这是抵偿和恢复原状的最低要求。第三种情况是无法指明谁是违反行为的受害者。这种例子包括在环境方面对整个国际社会承担的义务,在这种情况下,整个人类受到长期的影响,但没有任何人受到具体影响,全球升温就是如此。在此种情况下,国际社会的国家成员应至少得以要求停止违反行为。

353. 此外,如果国际体系中要有控制犯罪的制度,它就应至少包含各种惩处概念。它还可能包含刑事制度的其他特性,但现有的国际体系无法对这些特性作出设想。关于惩处问题,特别报告员指出的最近的实例是某个国家受到一个国际法庭即欧洲法院的“罚款”。但这是欧洲联盟在这一领域内的首次经验,它会如何发展,仍将拭目以待。但这表明必须有一种适当的刑罚制度,即适当的进程、强制管辖权和适当的程序,但所有这些刑罚在委员会正在审议关于国家责任的条款草案时尚无踪影。

354. 特别报告员强调了“罪行”一词的替代用语的价值,这些替代用语例如有,“性质严重的国际不法行为”,或“特别严重的不法行为”,其中一些本身是明显的不法行为(如侵略、灭绝种族),一些是违反一般义务的严重形式(如一贯实施酷刑)。因此这些用语所指的行为是由违反首要义务的情况、严重程度以及该义务的内容所确定的。特别报告员建议在第二部分第一章中再增列一条,对此作出澄清。

355. 特别报告员在集体反措施问题方面区分了两种情况：(1) 一国为违反行为的受害者,以及(2) 没有任何国家为违反行为的受害者。他认为,如果一国本身有权因违反对整个国际社会的义务或任何多边义务的行为而采取反措施,其他当事国应得以在该国要求时并在该国本身可能采取的反措施的限度内予以协助。这是一种“集体”反措施形式,因为与某种集体利益相关的任何国家均可采取这种措施,而这直接类似于集体自卫。其他国家本身之所以受到影响,是因为对它们(作为一个集团的一部分或整个国际社会的一部分)承担的一项义务受到了违反。

356. 更棘手的问题是在没有受害国家的情况下采取集体反措施。在这方面的国家做法尚未成熟、不完整、未明显普遍采用并有所争议。与这一做法有联系的法律意见也不明确。因此委员会倒是有理由采用一条保留条款,将此问题留待今后处理。虽然此种保留条款依然是一种选择,但他认为委员会应提出一项具体建议,以期得到第六委员会关于它的意见,据此作出最后决定。因此特别报告员建议,对整个国际社会承担的义务的各当事国有权采取集体反措施,对严重而证据确实的违反这种义务的行为作出反应：他认为这是在诸如灭绝种族等令人震惊的违反行为等情况下至少可以采取的行动。

357. 他建议在第二部分之二第三章第50条之二之前,加插两条关于反措施的条款,第一条处理代表受害国采取反措施的问题(第50条A), 第二条处理在严重违反对整个国际社会的义务的情况下采取反措施的问题(第50条B)。

358. 特别报告员指出,现有的第52条所述的出自第19条含义范围内“罪行”的额外法律后果,或者已在二读审查中取消,或者无关重要。然而,如果违反行为是令人震惊地违反了对整个国际社会承担的义务,而且是在没有受害国的情况下,则可以争辩的是作为国际社会成员的其他国家是否必须能够代表实际受害者或代表整个国际社会,而不是为其本身的利益要求至少获得加重的损失赔偿。他建议采用新的第二部分第三章,题为“严重违反对整个国际社会的义务的行为”,内载单独的第51条, 也就是一读通过的第53条。但是,如果严重违反行为的法律后果仅仅是对第三国的法律后果,就会异乎寻常；因此他建议应对此种违反行为负责的国家必须支付代表受害者要求作出的惩罚性赔偿或表述性赔偿。第51条应包括对严重违反行为的定义。由于第19条在条款草案其余部分中不起任何作用,因此可予以删除。虽然国际法不存在惩罚性赔偿的这一论点有很大的权威性,但他建议仍然可提及此事,至少可作为一种备选方式。他还建议在第4款中为今后保留这种违反行为根据国际法包括发展中的国际法可能引起的刑事后果或其他后果。此外,他还建议在第40条之二中纳入另外一款,处理每个基本的国家类别即受害国和其他国家可在这方面提出的要求。

359. 委员们同意特别报告员的总体做法,但就案文发表了许多意见并提出了修订建议。

360. 关于1998年的妥协方案,有人表示系统制定普遍义务和强制性规范将足能代替第19条。也有人指出,虽然特别报告员为委员会就国际罪行问题达成妥协花了不少精力,但赞成列入国际“罪行”的人对特别报告员的建议并不完全满意。有人建议可删除第19条,但考虑到国际罪行概念已成国际法用语,应在第51条第1款案文中保留对国际罪行的提法。根据特别报告员的建议,委员会不应放弃罪行概念,因为国家责任条款草案并不是、或并不主要是阐述这一概念的地方。因此,有人建议,如果删除第19条,而且不在条款草案中保留“罪行”的提法的话,可在委员会长期工作方案中列入国际罪行研究项目。

361. 另一些委员强烈敦促谨慎行事,以免影响整个工作。他们不同意“国家罪行”术语已获国际法接受或删除第19条就意味着放弃国际罪行概念的说法。为了避免就罪行问题进行冗长的辩论,最好删除第19条,以集中审议严重违背国际义务行为造成的后果,并与一切其他义务一样,根据条款草案第一部分确定严重违背国际义务行为。

362. 还有些委员认为“罪行”用语已是国际法的一部分,只是人们对“罪行”的解释大为不同而已。根据其中的一种解释,“罪行”一词在国际法中并无刑法含义,只表示责任国行为的严重程度。承认国家罪行的存在的基本立论是,国家可能会犯罪,例如犯种族灭绝罪,而这类罪行是不能与通常违背国际义务的令人遗憾的行为等同起来的。

363. 另外,有的委员认为,案文混淆了强制性规范产生的义务、普遍义务和集体义务等不同类别的义务。他们建议进一步研究违背强制性规范问题,并在案文中列入一保留条款,列明条款草案并不影响今后处理违背强制性国际法规则可能产生的任何进一步后果。

364. 委员们对第50条A和第50条B拟议案文中的集体反措施概念发表了不同意见,但表示支持这两个案文。

365. 有人表示,委员会所作的工作实际上并不是在编纂国家责任法,而是在建立多边公共秩序体制,并认为国际法律秩序的发展取决于国际社会的进展,而不仅仅取决于规则的制定。如果操之过急,过早地制定集体反措施规则可能不仅会损害条款草案,还会损害逐渐充实上面提到的新概念。

366. 还有人问,就维持国际和平与安全而言,集体反措施问题究竟有多少涉及国家责任。一些委员们认为,他们只能支持全球性或区域性有关国际组织采取集体反措施,而很难接受临时授予在任何机构体制外活动的一组国家回应的权利。另外,有人指出,条款草案未能将一国或一组国家采取的单独反措施与其他现有的如集体自卫以及各种集体安全安排等适当区别开来。事实上,如果违背普遍义务,就可根据第51条或《宪章》第七章或第八章采取措施。

367. 还有人认为,从分析国家实践来看,并无所有国家均接受的可用于制定关于“集体反措施”新法律规定的一些法律措施,即使有,也无道理可言。另一方面,有人反对只有西方采取这类措施的说法,并列举了非西方国家采取的许多集体反措施作为证明。还有些委员认为,从国家实践的审查来看,并无集体反措施,它们只是带有政治动机的措施而已。这种看法未反映各国之间或例如人权委员会的决定中的普通观点。特别报告员指出,他列举了这类集体措施,但未就这些措施的合法性而且也并不期望委员会就这些措施的合法性持任何立场。他列举这些例证只是为了说明问题的背景。

368. 还有些委员指出,由于国际法各领域已有关于处理违法情况的几种制度,并且这几种制度均排除或大大限制了这类反应措施,因此案文中提出的法律制度的适用范围将非常有限,远不会带来新的、戏剧性的变化。此外,集体反措施需符合第二部分之二第二章中关于反措施的基本限制规定,只适用于严重、明显和确凿的违法行为。为鼓励国家守法,可以采用可行的和平集体反措施制度,而不用采取强制性措施。

369. 有人赞成将有权采取集体反措施的国家限于同一地区的一国家集团。还有人建议,如需采用集体决策程序,必须在采取集体反措施之前就援用这类程序。此外,为防止对同一项违法行为采取多重制裁,可比照适用“一事不再理”原则。还有人认为“集体反措施”用语有误,隐含了双边反措施。实际上这里所设想的行动是一国或一国家集团针对违反集体义务的行为可能作出的反应。有人赞成用“多边制裁”代替这一用语。

370. 关于这类措施的范围,有人认为,如果不是在所有情况下,至少是在多数情况下,援用这类措施的目的只是为了促进停止据称的不法行为,而并不是为了赔偿。因此建议将条款草案中集体反措施的目的限于寻求终止不法行为以及保证和保障不再犯。特别报告员答复说难于将集体反措施的范围限于终止不法行为,因为在不法行为终止后可能还需赔偿,例如,在危害人类罪停止后,其各种后果(如有关人口大规模迁移等)依然存在。

371. 一些委员指出,第50条A引起了与一国在进行自卫时邀请其他国家的情况或应邀干预人道主义情事同样的关注。有人建议应小心谨慎,认为如果一国未受直接伤害,就需限制其介入程度。而第50条A内容广泛,可能会遭人滥用。另外,有必要提到违法行为的严重程度。所建议的案文似乎允许在根本不考虑违法行为严重程度的情况下采取这类集体反措施,只规定必须相称。事实上,有人提出,第50条A与第50条B之间的差别微乎其微,甚至完全是人为的。这两个案文的共同点是,如一国违反某项重要、关键规则的行为关系到整个国际社会,国际社会的所有成员均有理由作出反应。在这里,受害国之外的国家并不是象第50条A所规定的那样代表受害国进行干预,而是作为利益遭到威胁的国际社会的成员进行干预。干预行动的目的可以是停止违法行为、承诺和保证不重复以及赔偿等。如果被违反的义务是对整个国际社会的义务,则所有国家均可根据第50条A采取集体反措施。特别报告员则称,第50条A所涉的情况与第50条B截然不同。第50条A涉及对一国家集团负有义务并且某一国家受到违法行为的具体伤害的情况。负有此项义务的其他国家可以在该国同意的情况下并在该国可采取的行动范围内代表该国采取集体反措施,也就是说,利益一致的几个国家可代表某一受害国针对某项违法行为采取对应措施。这与第51条所述的严重违反集体义务的情况完全不同。第50条B目前的案文只涉及并无第40条之二第1款所指的受害国的情况。所以,第50条A的适用范围广泛得多。

372. 关于第50条B, 有人指出,国际法院在1966年西南非洲案件中所作的国家只有在涉及本国国家利益时方可采取行动这一裁决的基本思想使国际法遭受挫折,而目前正在讨论的各条款摈弃了国际法院的做法,有些委员对此表示欢迎。有人问整个国际社会的利益是否已成固定概念,并问是否一定需要采用解决争端程序确定整个国际社会的利益。另外,还有人问是否应提及受害者的利益。种族灭绝等情况事关整个国际社会。有些人持不同看法,认为违法行为的受害者的具体利益最为优先,因此应规定允许代表受害国进行干预并代表受害国获得赔偿。

373. 关于第50条B的案文,有人认为其标题过于空泛,可能会涵盖第50条A所述的情况。第1款还应提及保证和保障不再犯。“受害者”一词有刑事含义,可用另一词代替。

374. 有的委员在一定程度上同意特别报告员所建议的案文,认为从总体上来看,这一案文比前第19条要好,是平衡的妥协案文。另一些委员则持强烈反对意见,他们认为,根据主要规则中的定性区别在第二部分加以区分无异于制定新的规则,相当于通过另一方式重新纳入第19条,这甚至超出了逐渐发展国际法的范围,更不用说超出了编纂法规的范围了。另外,第51条的目的是建立与《联合国宪章》规定的强制措施同样具有主要惩罚性质的集体制裁制度,而实际上完全没有必要建立这一平行制度。

375. 还有些委员则认为,所提出的案文仍走的不够远。虽然犯罪本身不能成为国际法院自动管辖的根据,但这为共同行动开辟了道路。此外,可以设想参照1969年《维也纳公约》第66条的规定实行类似的解决争端程序。另外,这类罪行的存在影响赔偿形式的选择,尤其是,由于事关保护整个国际社会的利益,直接受害国不得放弃充分复原权。

376. 关于第1款,有人指出,第三章的标题“严重违背义务”与提到“严重和明显”违反行为的第1款案文并不一样。有人认为“明显”一词有问题,因为根据该词隐含的意思,从性质上来看,一国的粗暴行动比微妙的或暗中的行动更为恶劣。他们建议用“确凿的”或“有可靠证据的”来修饰违法行为。

377. 还有人认为第1款应成为单独的一条,并应根据一读通过的第19条第2款的规定充实其内容。另外,与第19条第3款一样,该条可以列举一些最严重的违法行为。特别报告员同意将第51条分成两条,并增添有关内容。但他与许多委员们一样,反对将其中一条列入第一部分或在案文中列举不同于评注中的具体例子。

378. 关于第2款,有的委员建议在处理“惩罚性赔偿”这一提法时谨慎行事,同时认为这一提法弥补了第19条的遗漏,因此支持在案文中保留这一用语。但有人认为这一提法带有太多的刑法色彩,而且在现有实践中并无佐证。报告引述的《欧洲共同体条约》第228条是一特例,完全不能表示这就是一般国际法的趋势。另外,由于这还涉及系统处理国家的国际罪行的可能性,有人怀疑实际上能否执行这项规定。有人赞成用“与违法行为的严重性相称的赔偿”代替这一说法。

379. 关于第3款(a)项,有人指出,不承认义务源于广泛的实践,法律上不承认这类情况不仅是针对某一行为的非法性而言,更多的是针对这一行为的无效而言。

380. 有人问,由于(b)项涉及参与不法行为的问题,第一部分第四章第27条是否已涵盖了这方面的内容。特别报告员答复说,第27条的重点放在协助或援助从事不法行为,而(b)项将重点放在不法行为造成的情况上。在许多情况下,其实并无区别,因为如果在现行情况中违背现行义务即违背了主要义务。但还可能有其他情况,例如,过去的危害人类罪行为造成人们逃往另一国,这里的问题是,在危害人类罪行为停止后,是否须允许这些人返回原籍国。在这样的情况下,(b)项可发挥作用。

381. 有人认为,(c)项可能会引致错误的解释,使国家不得不与单方采取反措施的另一国合作,因此,认为该项规定有问题。另外,不清楚这项规定会对中立法产生何种影响。至少应将(c)项限于回应国根据国际法有权采取的行动。

382. 关于第4款,有人表示不知道“刑事后果”究竟是什么意思,并对国际法中的对国家而言的“刑事”后果表示了强烈的保留意见。另外,委员们认为应将其他后果留待以后处理。必须认识到的是,今后可能会就具体的违法类别制定有关法律。事实上,第4款毫无必要,因为不管条款草案的形式如何,都不会影响发展惯例法或协约法。

383. 还有人建议在第51条中作出规定,使参与从事严重违法行为的个人在另一国的刑事程序或民事程序中不能用其以国家机构的名义开展活动这一事实作为辩护理由。一方面国际法大力谴责某一行为,另一方面又保护这一行为,这实在是自相矛盾的做法。另外,增添这项规定可能会使案文具有很大的威慑效果。特别报告员答复说,这样的规定不宜列入国家责任专题,而宜列入个人刑事责任范畴。另外,他不赞成国家只有在极端情况下才会“透明”的说法。事实上,就违反国际法行为而言,国家就其本身而论总是透明的,也就是说总得为自身的行为负责,而个人不管是否行使国家职能,一般均须根据现行的国际刑法规则为自己的行为负责。自1945年以来,国际刑法从未承认个人在这方面的豁免权,而现在却说要剥夺个人的豁免权,这肯定会造成混乱。

384. 特别报告员提到一些委员对提出的折衷办法表示怀疑或吃不准,他们提出了另外的解决办法,例如将这个问题在保留条款中单列。尽管他对表示有些关注有同感,但他认为还是按他提出的折衷办法进行为好,至少是为了得到第六委员会的评述,因为它反映了委员会上表示的几种截然不同的意见之间的一种折衷态度。虽说制定一项详尽的“罪行”为时尚早,但委员们普遍认为应列入国家对整个国际社会有义务的基本概念,因为按照定义,这种义务非常重要,违背这种义务是关系到所有国家的,虽然可能会发生不十分严重地违背这种义务的情况(如孤立的不人道待遇的案件,不必作出任何多边反应),但有时,对义务本身的定义,如同种族灭绝和侵略那样,这种违背义务的行为是非常严重的。

385. 关于集体反措施,特别报告员指出,尽管有的委员表示了一些关注,但核准他对第50条A和第50条B提出的提案是有意义的。如果一国单独受害,单独有权采取反措施,另一国,如在被违反的准则方面有合法利益,则可以提供协助,在这方面是有明确的惯例的。

386. 第51条B是对一读时的案文的更改和缩减形式,得到了普遍接受,而几位似乎只赞成多边采取的反措施的委员也接受这一条。他不赞成将这些多边反应限制在一个区域,但他接受关于在一个区域采取的这类措施可能反映社区的关注的意见。他也同意如下意见,即对违背整个国际社会的义务的反应,可以是一国作出的反应,但也可以是若干国家作出的反应。

387. 关于第51条,特别报告员指出,委员会普遍支持将案文提交起草委员会,他表示愿意按建议将该条分成两项或两项以上的条款。他不赞成更改第51条的标题并在其中提到“基本”义务的意见。对国际社会称得上“基本的”义务有许多,但个别的关系基本上是双边的,如外交豁免的情况。相反,核心概念必须是Barcelona Traction案的概念,即有关义务是对整个国际社会的义务,而遵守这一义务符合个别的每一国家的利益。

388. 他完全接受第51条第1款对这个类别的界定可予改进的意见,即提及一读通过的第19条第2款的某些内容。显然第51条第4款就一读通过的第38条而言并非有必要,但鉴于今后在这一领域的可能性,他还是赞成予以保留。但是,他并不十分赞成“形式”一词,特别是因为如果予以保留,将会影响该款的落实。他也不反对删除“惩罚性”后果。

389. 关于国家的“透明度”问题和指称的严惩违反涉及个人刑事责任的基本义务的后果问题,他强调如下意见,即这个问题不应列入条款草案,因为它涉及的是个人刑事责任类,或者是国家豁免类。他赞成对法律地位作保留,因为不管怎样,法律地位问题在1998年《国际法院罗马规约》方面,特别是在结合第98条的第27条方面得到了审议。

390. 特别报告员说,委员会同意根据一读通过的第34条列入一项特别法的规定。他建议重新拟订第37条,因为在国际条约或处理这个特殊问题的其他文书中只有一项规定不足以成为特别法。相反,它对这个问题的处理,必须在对这项规定的解释时可以说它打算将其他后果排除在外。一读在案文遗漏了这方面的内容,而他的提案中是有的。

391. A条 涉及国际组织的责任或者对国际组织的行为承担的责任,于1998年获得起草委员会的暂时通过,得到委员会的普遍支持。

392. 特别报告员建议委员会审议一条补充《维也纳条约法公约》的第35(5)条的条款,以解救条约法。但是,关于国家责任的条款草案不涉及是否存在初级义务的问题或者它的内容,而是涉及违约的后果。因此他建议拟订一项较笼统的案文,作为B条,而B条不仅适用于条约法,并且还适用于习惯国际法。

393. 一读通过时的39条受到严厉的批评,包括受到前特别报告员阿兰焦·卢伊斯先生的批评。现任特别报告员同意这些批评,因此建议简化第39条,这不能被看作是暗地修正《联合国宪章》。

395. 有的委员表示支持特别报告员改订该条款。据指出,正如特别报告员提出的那样,以解释为根据的法律解决办法,是处理特别法制度与国家责任一般制度的关系问题的唯一可行办法,对于“只在……情况下”一语,有不同的意见：有些委员认为它引人混淆,没有必要；另一些委员则认它有用,因为国际法的其他规则可以部分适用于同一不法行为。因此,“完全”一词不恰当。还有人提问说,“国际不法行为的条件或法律后果”一语是否包括这种行为的定义、一般性原则、国际法下的国家行为和违约本身。

396. 有人表示支持拟议的条款,也有人指出国际组织的责任这一专题可以由委员会在今后予以审议。

397. 有人表示支持将该规定列入条款草案。

398. 有人表示支持特别报告员对这条规定的修订案文,认为修订案文优于一读案文。但也有人认为,如果以宣言的形式通过条款草案,则不必列入与《宪章》的关系方面的规定。此外,第一O三条本身已足以解决这个问题,第39条没有必要。有一种不同的意见认为,第39条对于保证《联合国宪章》第一O三条优先于所载条款草案的文书,是至关重要的。

399. 还有人认为,这个问题非常复杂,因为关于国家责任的条款草案与《联合国宪章》处于不同的层次。因此有人支持保留这种条款,尽管限制的范围较小,因为为第39条提出的案文只限于国际不法行为的后果。同样,将这种行为局限于第一O三条也是没有理由的。这在《维也纳条约法公约》下是可以理解的,因为第一O三条与各条约相互的先例有关,但对国家责任来说并非如此。唯一必须要声明的是,它不影响《联合国宪章》。

400. 尽管一些委员支持特别报告员关于不列入有关外交豁免的保留条款的提议,但也有人表示赞成列入这种条款,但不列入第四部分,而是列入第二部分之二。

401. 有的委员认为,如果条款草案的最后案文采取宣言的形式,则不应列入关于不可追溯的规定,因为条款草案会被看作是对现行法律的宣言,因此而有追溯。相反,如果最后形式是条约的话,那么必须要作出更多的规定,包括列入一条不可追溯性条款。

402. 特别报告员指出,会议普遍赞成他为第四部分提议的案文。

403. 鉴于有些委员提出的理由,他不赞成删除第39条,特别是鉴于一读时该条引起的广泛了辩论。较为合适的到是一项乘法简洁的案文。

404. 关于第37条,对于有人认为由于有了“只在……情况下”一语而没有必要使用“完全”一词这一点,尽管这是一个起草上的问题,但必须要接受的是,某种准则附带某种后果的事实,本身不足以引发特别法原则。因此必须要增加一项内容,即这项规定意在排除其他后果,这就是“完全”一词要转达的意思。

405. 在完成这次对一读通过的条款草案的审查时,他感谢委员会委员们的耐心,因为他们处理的材料十分浩瀚,许多问题也非常棘手；他也感谢秘书处和他自己的助理。